NON PUNIBILITA' PER PARTICOLARE TENUITA' DEL FATTO: l'intervista a Chiara Valori

Il decreto legislativo n. 28 del 16 marzo 2015 ha introdotto la cosiddetta non punibilità per particolare tenuità del fatto. Si tratta di un intervento normativo che si inserisce nel più ampio programma della delega al Governo e che nella previsione del legislatore dovrebbe avere effetti positivi determinando una riduzione sia del contenzioso pendente sia della popolazione carceraria.

Le norme recentemente introdotte prevedono che il pubblico ministero possa chiedere al giudice per le indagini preliminari l'archiviazione per particolare tenuità del fatto quando ne ricorrano le condizioni, ma è contemplata anche una pronuncia predibattimentale e una di proscioglimento all'esito del dibattimento.

Parliamo di questo nuovo istituto con CHIARA VALORI, giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Milano.

Per entrare subito nel vivo dell'argomento, poniamo una prima questione che attiene all'efficacia deflattiva del nuovo istituto sia sul piano della riduzione del numero dei procedimenti pendenti rispetto a molte ipotesi di reato, non soltanto bagatellari, sia su quello della riduzione della popolazione carceraria. Vero che il decreto legislativo n. 28 è in vigore soltanto dal 2 aprile 2015, ma viene da chiedersi se sia prevedibile che i preannunciati effetti deflattivi si possano davvero produrre.
Non ho dati statistici alla mano, rispondo dunque sulla base dell'esame delle disposizioni contenute nel decreto legislativo recentemente emesso e delle proiezioni rispetto a quello che sta accadendo al momento in fase di prima applicazione della nuova disciplina.

Il nuovo istituto copre una fascia di casi per i quali erano già previste misure alternative alla detenzione e benefici, per cui le persone non entreranno in carcere non per l'applicazione delle norme sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto, ma per la preesistente normativa.

Sul piano invece della riduzione dei procedimenti pendenti?
Sì, come dicevo, se difficilmente la particolare tenuità avrà effetto deflattivo sull'ingresso in carcere, sui condannati, questo effetto potrebbe esserci sui procedimenti pendenti, anche se una serie di ostacoli alla rapida definizione di questi fascicoli fa ritenere che ne verrà limitata l'applicazione a una fascia molto residuale di ipotesi.

Tra altro, mi sembra di fatto che sia questo l'orientamento prevalente della procura, della sezione gip e dei colleghi del dibattimento che si occuperanno dei procedimenti per citazione diretta.

Ha accennato a "difficoltà procedurali", praticamente cosa succede?
Per quanto riguarda i gip, la tendenza che registro è quella di continuare ad archiviare per motivi di merito e non già per la particolare tenuità del fatto: le complicazioni dell'iter procedurali sono tali e tante (le notifiche, la possibilità di proporre opposizione senza indicare nuove prove, di fatto motivando con "non sono d'accordo") rischiano di aumentare il nostro lavoro (emissione di ordinanze, fissazione di udienza, notifiche) e scoraggiano di fatto l'applicazione del nuovo istituto.

Quindi, paradossalmente, un'archiviazione "classica" per motivi di merito potrebbe rivelarsi più semplice.
Sì. In effetti è così, speravamo che la delega costituisse una base normativa che tutelasse da provvedimenti un po' largheggianti per cui si sarebbe potuto archiviare anche in casi in cui il reato da un punto di vista formale c'è ma si tratta di ipotesi bagatellari, e quindi, in sostanza, "la spesa non vale l'impresa" e non avrebbe senso procedere. In realtà la procedura è così complicata che nei fatti continueremo ad archiviare con la stessa motivazione che adottavamo prima, magari un po' tirata, ma che affronta il merito, e non già la particolare tenuità.

Il nuovo istituto non è poi ininfluente per l'indagato, non è un'uscita dal procedimento o dal processo priva di conseguenze.
Se si considerano fatti che integrano ipotesi di reato, rispetto ai quali si sarebbe potuto procedere, si tratta di una pronuncia meno deteriore, anche se rimane un'iscrizione nel casellario. Un pregiudizio c'è, è comunque un accertamento del fatto, non ci sarà più l'incensuratezza, ma è sempre meglio di una condanna. Dipende dall'ottica in cui ci si muove.

Mentre sulla vittima, che impatto ha il nuovo istituto?
Per la vittima è una giustizia un po' a metà, non ha soddisfazione subito. Essendo però stata introdotta la possibilità di far valere l'accertamento del fatto in sede civile, parte avvantaggiata; rimango peraltro convinta che la disposizione che prevede l'efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile abbia dei profili di incostituzionalità che non tarderanno a emergere.

Si potrebbe dire che il legislatore tenda a rimandare alla sede civile la questione risarcitoria: si toglie un procedimento dal settore penale per crearne uno in quello civile.
Sì, però si deve tener presente che la querela ha costi diversi rispetto all'azione civile, e che non sempre dalla querela nasce un'azione civile.

Certo, poi passa il tempo e non sempre la vittima rimane interessata a perseguire il reo per avere il risarcimento; e c'è sempre da valutare la possibilità di eseguire un'eventuale condanna, soprattutto se il reo è nullatenente.
Proprio così.

Par di capire che l'applicazione della nuova normativa interesserà ipotesi davvero residuali.
Penso che saranno soprattutto le ipotesi da giudizio monocratico. E' prevedibile che non saranno molte le archiviazioni richieste per la particolare tenuità del fatto.

E' possibile che il giudice di pace si ponga il problema di applicare la nuova disciplina, ampliando ulteriormente le ipotesi già previste dalla disciplina di settore.

C'è in effetti il rischio che la nuova disciplina scontenti un po' tutti.

Insomma, la ricettazione del trapano alla fiera degli Oh bej! Oh Bej! rimane fuori dal campo di applicazione.
Ma sì, perché le nuove disposizioni lasciano fuori una serie di reati c.d. da strada, quali la ricettazione e i furti aggravati, perché sono stabiliti limiti di pena molto rigidi, come appunto la ricettazione; mentre includono una serie di reati che hanno un'intrinseca abitualità (quali i reati ambientali e/o edilizi che sono caratterizzati da una permanenza ontologica) e che debbono invece essere esclusi per altre ragioni.

Un primo esame delle norme farebbe pensare al ruolo propulsore del pubblico ministero nell'applicazione dell'articolo 131-bis codice penale con la richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto. Sinora però, sembra di notare un maggiore interessamento nella fase dibattimentale.
Sì, perché la difesa ne sollecita l'applicazione. Il luogo vero è però quello della richiesta di archiviazione, anche se a me non è ancora capitato di trattarla. Immagino che la procura si stia organizzando.

Ha già avuto modo di applicare il nuovo istituto?
Personalmente no. Le prime applicazioni sono avvenute nella fase dibattimentale.

Nel momento in cui dovesse arrivare una richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, quale sarebbe il ruolo del giudice per le indagini preliminari?
Da un punto di vista sostanziale, mi sembra che la nuova legge lasci spazio a una discrezionalità molto ampia. Per ora, si possono rilevare fra i magistrati atteggiamenti molto diversi: da chi applicherà il nuovo istituto ogni volta che potrà, a chi invece ritiene che esso sia più difficilmente applicabile dati i limiti posti dalla legge.

Molto dipenderà dunque dalla sensibilità e dal criterio di interpretazione dei singoli?
Sì, e sotto questo aspetto, auspico che l'intervento di nomifiliachia della corte di cassazione possa creare degli orientamenti comuni, così da rendere possibile l'individuazione di una casistica di generale riferimento.

In effetti, da altro punto di vista non sono ostile al nuovo istituto perché obiettivamente, in alcuni casi, può essere strumento di giustizia sostanziale, anche se sono casi residuali, che erano risolti con la discrezionalità di cui era già dotata la magistratura in relazione all'esclusione dell'elemento soggettivo o all'archiviazione.

Lasciando da parte un discorso strettamente tecnico, per uscire dai problemi del sistema giustizia siamo stati tenuti sospesi a lungo rispetto all'approvazione di una nuova amnistia o indulto; l'ultimo indulto risale a circa dieci anni fa. Pare ora che sia stata intrapresa una strada diversa. Qual è la sua idea al riguardo?
Non sono generalmente d'accordo sui provvedimenti di amnistia e indulto, ma mi rendo conto che in determinati contesti siano necessari; non mi sembra però che vi siano termini di paragone con la non punibilità per particolare tenuità.

L'amnistia e l'indulto hanno quanto meno il vantaggio di azzerare il carico esistente e di salvaguardare il principio di obbligatorietà dell'azione penale; mentre con la nuova normativa si è introdotto un vulnus a questo principio.

Quello che voglio dire è che la deflazione vera si fa con la depenalizzazione, non si fa con l'amnistia, non si fa con l'indulto, non si fa con provvedimenti come quello con la nuova normativa per particolare tenuità del fatto.

In effetti sembra che nel nostro ordinamento la depenalizzazione rimanga sulla carta.
E' così. L'alternativa vera sarebbe stata quella di dare attuazione alla delega sulla depenalizzazione, mentre molte delle disposizioni contenute nella delega non possono essere operative: l'articolo 2 del decreto legge n. 463 del 1983 (sull'omesso versamento delle ritenute previdenziali) è il caso più emblematico perché siamo pieni di fascicoli, ma vi sono anche ipotesi di reati che rispondono più a interessi privatistici che a interessi pubblicistici e che potevano essere (già) depenalizzati.

Il vulnus all'obbligatorietà dell'azione penale cui ho fatto prima cenno è un altro tema: è ormai un dogma superato o è un principio che ha ancora, nel nostro ordinamento, una sua necessità di essere?
Penso che non sia per niente un dogma superato, penso anzi che sia un corollario necessario dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, nel senso che è la garanzia per cui tutti debbono poter aver accesso alla giustizia e per cui sia assicurata la parità di trattamento di fronte alla legge. E' certo che ci sono delle storture evidenti; non possiamo negare che rispetto a una serie di ipotesi di reato, poi non si procede.

Oppure la procura, secondo gli orientamenti, ha la tendenza a mandar tutto a giudizio.
Ma non è vero, è vero invece che vi sia la tendenza a selezionare alcuni reati che reputa di più grave allarme sociale e ad abbandonarne poi degli altri.

Questo non è sbagliato in senso assoluto.
E' vero, ma non è corretto che questo sia rimesso alla decisione arbitraria di un pubblico ministero. Avremmo bisogno di indicazioni forti da parte del legislatore in modo che vi sia una regola che tutti debbano recepire; non che, come invece accade, alcune procure non procedano, per esempio, per i reati ambientali, così da consentire la devastazione del territorio. Ecco che, allora, il principio costituzionale dell'obbligatorietà dell'azione penale rimane una garanzia irrinunciabile.

E la nuova normativa incide sull'obbligatorietà dell'azione penale?
Secondo me, sì. E' vero che la Corte Costituzionale ha già dato il suo benestare, e ne prendiamo atto. Però a mio avviso è un segnale preoccupante e penso che per gli obiettivi che si era prefisso il legislatore, avrebbe potuto trovare strumenti migliori e diversi.

V'è poi da valutare, da ultimo, il potere discrezionale del giudice nel riconoscere le caratteristiche della particolare tenuità nel fatto che è sottoposto al suo vaglio.
Le ipotesi previste dalla legge sono di fatto molto ampie e offrono una notevole discrezionalità al giudice.

La battuta finale che vorrei fare è che "non si fanno le nozze coi fichi secchi": questa disciplina ha dei costi notevoli, soprattutto con riferimento alle notifiche che debbono essere effettuate nel caso in cui si richieda l'archiviazione per particolare tenuità.

Penso quindi che la procura dovrà organizzarsi per questo incombente, dedicando a esso risorse umane specificamente a ciò deputate; diversamente, è prevedibile che rinunci a richiedere l'archiviazione per particolare tenuità e continui a chiederla per i motivi sin qui addotti.

Sarà invece soprattutto davanti al giudice monocratico, a dibattimento, che potrà emergere il maggior numero di applicazioni della nuova norma, su sollecitazione del difensore, che in quella fase ha la possibilità di fare con il proprio assistito valutazioni più compiute in relazione al singolo caso.

Andrea Del Corno con Emanuela Strina, avvocati in Milano

LA NON PUNIBILITA’ PER PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO

Il decreto legislativo del 16 marzo 2015 n. 28 è rubricato "Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67." ed è in vigore dal 2 aprile 2015.

La legge n. 67 delegava - fra altro - il Governo "ad adottare uno o più decreti legislativi per la riforma del sistema delle pene", con le modalità e nei termini ivi previsti, nel rispetto di principi e criteri direttivi come quello di cui all'articolo 1, lettera m): "escludere la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l'esercizio dell'azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa processuale penale".

In attuazione della delega, è stato dunque emesso il decreto legislativo n. 28 con il quale è stata esclusa la punibilità per i reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, quando, per la modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.

La caratteristica del nuovo istituto dell'irrilevanza per particolare tenuità comporta comunque l'accertamento della sussistenza di un fatto tipico, costitutivo di reato, ma da ritenere non punibile in ragione di più generali principi di proporzione in considerazione della tenuità dell'offesa, nonché di economia processuale.

Dal punto di vista sostanziale, l'articolo 1 del decreto attuativo prevede i requisiti e definisce l'ambito applicativo del nuovo istituto della particolare tenuità del fatto.

In particolare, il primo comma dell'articolo 131 bis del codice penale riprende il dettato dell'articolo 1), lettera m) della legge delega n. 67 più sopra riportato, ma chiarisce che l'esclusione della punibilità può intervenire solo quando "l'offesa è di particolare tenuità" per la modalità della condotta e per l' esiguità del danno o del pericolo.

Nel secondo comma è precisato quando "l'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità", e cioè quando "l'autore ha agito per motivi abbietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha approfittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o lesioni gravissime di una persona".

Nel primo comma dell'articolo 131 bis v'è il riferimento anche all'altro requisito ai fini del giudizio sulla particolare tenuità del fatto, e cioè la "non abitualità" del comportamento. Nel terzo comma è specificato che "il comportamento è abituale nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia  commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate".  

Nella Relazione allo schema di decreto si mette in evidenza come in questo caso il legislatore abbia utilizzato un concetto, quello della "non abitualità" del comportamento,  diverso da quello della "occasionalità" del fatto. Il che farebbe ipotizzare la possibilità che un "precedente" giudiziario potrebbe non precludere di per sé il riconoscimento della particolare tenuità del fatto, in presenza degli altri presupposti.  Sarà l'interprete a precisare via via il contenuto del termine in questo caso prescelto, anche se  l' "abitualità" ostativa pare essere individuata in quella da accertare in relazione al reato oggetto del giudizio, nel caso in cui quest'ultimo possa essere inserito in un rapporto di seriazione con uno o più altri episodi criminosi (ad esempio, il "furto in sé minimo ma che risulti costituire un anello in una sorta di catena comportamentale").

Il penultimo comma dell'articolo 131 bis riguarda la determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma, in relazione alla quale non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69. Come è stato fatto notare nella Relazione allo schema di decreto, "siffatto criterio non riesce ad eliminare quel margine di discrezionalità giudiziale che si presenterà tutte le volte in cui, concorrendo circostanze eterogenee di quel tipo, sarà giocoforza procedere al previo giudizio di bilanciamento. Né può eliminare la possibile incongruenza che si presenterà tutte le volte in cui una di quelle circostanze, pur presente e come tale da considerare ai fini della determinazione dei limiti di pena, sarebbe però destinata a soccombere per la prevalenza di circostanze ad effetto comune di segno opposto.".

L'ultimo comma completa l'individuazione dell'ambito applicativo, precisando che l'istituto può trovare applicazione "anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante".

I tre articoli successivi al primo sono dedicati agli aspetti processuali della nuova disciplina.

L'articolo 2  è rubricato "Modifiche al codice di procedura penale" e include le disposizioni che riguardano specificamente l'eventualità che il pubblico ministero richieda l'archiviazione per particolare tenuità del fatto.

E' previsto infatti che all'articolo 411 (Altri casi di archiviazione) sia aggiunta - al primo comma - l'ipotesi in cui la persona sottoposta alle indagini non sia punibile ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale per particolare tenuità del fatto e che sia aggiunto il comma 1 bis, secondo il quale se l'archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione. Non è prevista la notifica dell'avviso al difensore della persona sottoposta alle indagini nemmeno se la nomina risulti dagli atti del pubblico ministero.

Nell'opposizione debbono essere indicate, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Diversamente da quanto previsto all'articolo 410, non è prescritto che la persona offesa dal reato indichi l'oggetto dell'investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova.

Se l'opposizione non è inammissibile, il giudice procede ai sensi dell'articolo 409, comma 2 – e cioè fissando udienza camerale e dandone avviso al pubblico ministero, alla persona sottoposta alle  indagini e alla persona offesa dal reato – e, dopo aver sentito le parti, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa è inammissibile, il giudice provvede de plano e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell'articolo 409, comma 4 e 5, e cioè indicando eventuali necessarie ulteriori indagini  e fissando il termine per il compimento di esse, ovvero disponendo che il pubblico ministero formuli l'imputazione entro dieci giorni.

L'articolo 3 del decreto legislativo n. 28 è rubricato "Disposizioni di coordinamento processuale" e stabilisce modificazioni al codice di procedura penale che riguardano rispettivamente la pronuncia di proscioglimento prima del dibattimento e l'efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità.

Riguardo alla pronuncia ai sensi dell'articolo 469, viene aggiunto, dopo il comma 1, il comma 1 bis in cui è previsto che la sentenza di non doversi procedere possa essere pronunciata anche quando l'imputato non sia punibile ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.

In relazione all'efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità, dopo l'articolo 651, viene aggiunto l'articolo 651 bis, che prevede l'efficacia di giudicato della pronuncia rispetto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale. Per avere efficacia di giudicato, la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto deve essere irrevocabile ed essere pronunciata a seguito di dibattimento, ovvero a seguito di giudizio abbreviato, a norma dell'articolo 442, "salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato".

I primi commentatori della nuova normativa hanno già delineato i termini di una questione di legittimità costituzionale in relazione all'efficacia di giudicato della pronuncia di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, tenuto conto del contenuto della delega di cui al citato articolo 1, lettera m) che dispone l'esclusione di punibilità in commento "senza pregiudizio per l'esercizio dell'azione civile per il risarcimento del danno".

Va evidenziato inoltre che la prevista efficacia di giudicato della pronuncia in sede penale si realizza pure se il danneggiato dal reato costituitosi parte civile non abbia accettato il giudizio abbreviato e non si sia espressamente opposto all'efficacia dell'eventuale pronuncia di proscioglimento per particolare tenuità.

L'efficacia di giudicato della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto interferisce poi con il principio di autonomia del giudizio civile rispetto a quello penale, sancito al comma 2 dell'articolo 75 del codice di rito, prescindendo dalla partecipazione al giudizio penale del danneggiato dal reato.

L'articolo 4 del decreto legislativo n. 28 riguarda le modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2012, n. 313, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, e prevede che la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità sia iscritta, o non iscritta nel certificato del casellario richiesto dall'interessato, come se fosse una sentenza di condanna. Infatti è disposto i) che siano iscritti nel casellario giudiziale i provvedimenti che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale e che detta iscrizione sia eliminata trascorsi dieci anni dalla pronuncia; ii) che nel certificato generale del casellario giudiziale richiesto dall'interessato non siano riportati i provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale, quando la relativa iscrizione non sia stata eliminata.

* * *

La scelta del legislatore appare chiaramente improntata all'esigenza di ridurre il numero di procedimenti con un istituto che, sul piano della politica criminale, rappresenta il primo colpo di piccone al caposaldo dell'obbligatorietà dell'azione penale. Siamo all'esordio della nuova disciplina e sarà da vedere come essa verrà recepita e applicata dalle Procure nazionali, ma di fatto è stato introdotto un primo criterio di discrezionalità nell'esercizio dell'azione penale.

Dal punto di vista della difesa della persona sottoposta alle indagini, o dell'imputato, rimane da valutare se una pronuncia di proscioglimento per particolare tenuità del fatto sia o meno conveniente, tenuto conto che una sentenza di questo tipo comporta comunque l'accertamento del fatto di reato e viene iscritta nel casellario giudiziale.

Dal punto di vista della difesa della vittima, la nuova disciplina pare indurre a preferire la sede civile per agire in via risarcitoria così da non subire gli effetti del giudicato penale.

Come si evince anche dalla breve illustrazione che precede, la nuova normativa solleva molte questioni, sia per la difesa dell'imputato sia per la difesa della vittima. Ne abbiamo indicate alcune, ma altre se ne possono e se ne potranno aggiungere. Da parte nostra, ci ripromettiamo di raccogliere qui le voci di tutti gli interessati che vorranno manifestare il loro pensiero al riguardo.

In attesa di tornare sull'argomento, pensando che possa suscitare interesse e offrire spunti di riflessione, segnaliamo e pubblichiamo la sentenza del Tribunale di Milano con la quale è stato applicato il nuovo istituto in relazione ai reati ambientali. Ringraziamo l'estensore, il giudice, dottor Marco Formentin, che ha messo a disposizione la pronuncia non appena depositata in Cancelleria, e i difensori dell'imputato che hanno dato il loro assenso alla pubblicazione.

Emanuela Strina e Andrea Del Corno, avvocati in Milano

Clicca qui per il testo della legge 28 aprile 2014 n. 67

Clicca qui per il testo del decreto legislativo 16 marzo 2015 n. 28

Clicca qui per scaricare la sentenza del Tribunale di Milano, sezione X penale,  2 aprile – 4 maggio 2015

Clicca qui per scaricare la sentenza della Corte di Cassazione, sezione terza penale, 8 – 15 aprile  2015 n. 15449, citata anche nella pronuncia del Tribunale di Milano. 

GUIDA IN STATO DI EBBREZZA: SOSPENSIONE DELLA PATENTE E DICHIARAZIONE DI ESTINZIONE DEL REATO

Tizio veniva condannato per guida in stato di ebbrezza con decreto penale di condanna emesso dal GIP di Milano il 15 novembre 2010, divenuto esecutivo il 9 marzo 2011. 

Il 28 luglio 2014 il decreto penale veniva comunicato alla Prefettura di Milano per l'applicazione della sanzione accessoria della sospensione della patente (in parte già scontata in via provvisoria) e il 25 agosto 2014 veniva emesso il provvedimento prefettizio con il quale era disposta  la sospensione della patente per il residuo periodo da scontare. Il provvedimento veniva poi notificato a Tizio il 12 settembre 2014.

Tizio consegnava la patente al Prefetto e proponeva ricorso al Giudice di Pace adducendo l'illegittimità del provvedimento prefettizio di sospensione della patente perché emesso tardivamente, in violazione dell'articolo 223 comma 3 del Codice della Strada e dell'articolo 2 della legge 241 del 1990.

Nelle more della fissazione d'udienza avanti al Giudice di Pace, Tizio otteneva dal GIP di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione,  la dichiarazione di estinzione del reato a norma dell'articolo 460, ultimo comma, codice di procedura penale, essendo decorso il biennio previsto dalla legge dalla esecutività del decreto penale di cui sopra senza aver commesso delitti o contravvenzioni.

All'udienza del 7 aprile 2015, il Giudice di Pace ha accolto il ricorso ritenendone fondati i motivi considerando che:

-  l'articolo 223 comma 3 del Codice della Strada dispone che il cancelliere del giudice che ha pronunciato il decreto divenuto irrevocabile ai sensi dell'articolo 648 codice di procedura penale deve trasmetterne copia autentica al prefetto nel termine di 15 giorni;

-  l' articolo 2 della legge 241 del 1990 prevede un più lungo termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento amministrativo, costituito – nella situazione di specie -  dall'emissione del provvedimento prefettizio di sospensione della patente;

sicché il termine di tre anni e mezzo intercorso fra la data di esecutività del decreto penale (9 marzo 2011) e la data di trasmissione al Prefetto (28 agosto 2014) "non ha giustificazioni"  ed è in palese violazione delle norme appena richiamate. Inoltre, le " inefficienze o anche semplici difficoltà della burocrazia non possono comprimere, fino a sacrificarli, i diritti del cittadino.".

Sul punto la Corte di Cassazione ha ribadito che il provvedimento prefettizio di sospensione della patente ex articolo 223 del Codice della Strada deve essere adottato entro un lasso di tempo "ragionevole", data la sua funzione cautelare, e riconduce tale termine a quello di novanta giorni ai fini della legittimità dello stesso (Cassazione civile, sezione II civile, sentenza  26 settembre 2007 n. 19955 in cui è citata anche la  pronuncia a sezioni unite n. 13226 del 3 aprile 2007 che aveva poco prima risolto il contrasto giurisprudenziale).

Il provvedimento di estinzione del reato "con ogni effetto penale" , compreso quello della sospensione della patente di guida, che è sanzione accessoria rispetto al reato di cui all'articolo 186 del Codice della Strada, è stato peraltro considerato decisivo nel caso di specie, sicché il Giudice di Pace di Milano ha annullato il provvedimento prefettizio e disposto la restituzione della patente di guida a Tizio.

A cura di Emanuela Strina, avvocato in Milano

Caso patrocinato da Andrea Del Corno e Claudia Marsico, avvocati in Milano

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Clicca qui per leggere la sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite  civili n. 13226 del 2007

VITTIMA E DECRETO PENALE: note a margine della sentenza della Corte Costituzionale

Con la sentenza n. 23 del 2015, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 459, comma 1, codice di procedura penale, nella parte in cui, in caso di reati perseguibili a querela, prevede la facoltà del querelante di opporsi alla definizione del procedimento con l'emissione di decreto penale di condanna.

La Corte ha ritenuto fondata la questione posta dal GIP del Tribunale di Avezzano con riferimento agli articoli 3 e 111 della Costituzione, facendo una lunga premessa sul procedimento per decreto, inteso quale "rito premiale che risponde  ad evidenti esigenze deflattive"  fin dalla relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, in cui è definito uno "strumento privilegiato di definizione anticipata del procedimento", tale da consentire "il maggior risparmio di risorse e la maggiore semplificazione".  Nella sentenza vengono infatti ricordate quali siano le caratteristiche del procedimento per decreto e i benefici premiali ad esso connessi.

A tal proposito viene altresì evidenziato che nella versione originaria, prima della modifica avvenuta nel 1999, il procedimento per decreto era riservato ai soli reati perseguibili d'ufficio, mentre l'articolo 37, comma 1, della legge n. 479 del 1999, ha successivamente esteso il rito ai reati perseguibili a querela "se questa è validamente presentata e se il querelante non ha nella stessa dichiarato di opporvisi".

Si sottolinea poi come sin dal suo ingresso nell'ordinamento la norma in questione sia stata oggetto di forti critiche "per i suoi tratti di assoluta eccentricità", poiché nel disciplinare altri casi in cui è data facoltà di opposizione  (ed è citata l'opposizione all'archiviazione ex articolo 409 codice di procedura penale e l'opposizione alla pronuncia di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto ex articolo 34, comma 3, del decreto legislativo 28 agosto 2000 n. 274 sulla competenza penale del giudice di pace) il legislatore ha riconosciuto  tale facoltà alla persona offesa, e non al querelante.

Gli argomenti richiamati nella lunga premessa introducono quello su cui si incentra la motivazione della Corte, e cioè che "la norma censurata non trova una valida giustificazione né con riferimento alla posizione processuale della persona offesa, né con riguardo a quella del querelante".

Sostiene infatti la Corte che nel processo penale la persona offesa è portatrice di un duplice interesse, quello al risarcimento del danno  e quello dell'affermazione della responsabilità penale.  Riferendosi al primo, nella sentenza si sottolinea che "l'assetto generale del nuovo processo penale è ispirato all'idea di separazione dei giudizi, penale e civile, essendo prevalente, nel disegno del codice, l'esigenza di speditezza e di sollecita definizione dei processi rispetto all'interesse del soggetto danneggiato, nell'ambito del processo penale, di avvalersi del processo medesimo ai fini del riconoscimento delle sue pretese di natura civilistica".

La Corte cita al riguardo la propria ordinanza n. 124 del 1999 emessa in relazione al decreto penale di condanna ante riforma, con cui era stata ritenuta infondata la richiesta di un pronunciamento teso a escludere l'ammissibilità del ricorso allo speciale  procedimento  di cui al Titolo V del Libro VI del codice di procedura penale nel caso in cui la persona offesa dal reato avesse manifestato, prima dell'esercizio dell'azione penale, l'intenzione di costituirsi parte civile. In  detta pronuncia, la Corte ribadiva che "l'eventuale impossibilità per il danneggiato di partecipare al processo penale non incide in modo apprezzabile sul suo diritto di difesa e, ancor prima, sul suo diritto ad agire in giudizio, poiché resta intatta la possibilità di esercitare l'azione di risarcimento del danno nella sede civile, traendone la conclusione che ogni 'separazione dell'azione civile dall'ambito del processo penale non può essere considerata una menomazione o una esclusione del diritto alla tutela giurisdizionale', essendo affidata al legislatore la scelta della configurazione della tutela medesima, in vista delle esigenze proprie del processo penale". 

Ciò detto, la Corte osserva  che la possibilità di esercitare l'azione civile nel processo penale da parte del querelante mediante l'opposizione alla definizione del procedimento con il decreto penale di condanna "è del tutto incoerente con la mancata previsione di una analoga facoltà di  opposizione" nella disciplina del  'patteggiamento'. Ne consegue, sempre secondo la Corte, che la diversità di disciplina tra il procedimento per decreto e quello relativo all'applicazione della pena su richiesta delle parti "non  trova una ragionevole giustificazione nell'interesse alla costituzione di parte civile della persona offesa/querelante".

La Corte afferma inoltre che la possibilità di opporsi alla definizione del procedimento con decreto non trova adeguata giustificazione neppure in relazione all'interesse della persona offesa  all'accertamento della responsabilità penale dell'autore del reato. Ai sensi dell'articolo 90 del codice di procedura penale, infatti, la persona offesa può partecipare al procedimento penale, anche a prescindere dalla costituzione di parte civile,  potendo presentare memorie e indicare elementi di prova in ogni stato e grado del procedimento, con esclusione del giudizio di cassazione.   

In conclusione sul punto, il querelante, quale persona offesa dal reato, non ha alcun interesse meritevole di tutela che giustifichi la facoltà di opporsi a che si proceda con il rito semplificato, fermo restando che qualora l'imputato proponga opposizione (al decreto penale di condanna), questi è rimesso nei pieni poteri della persona offesa per le successive fasi del giudizio.

La Corte considera poi l'ipotesi che il querelante in quanto tale abbia un interesse specifico, distinto da quello della persona offesa dal reato, a che il procedimento non si concluda con il decreto penale  di condanna, essendo prevista la possibilità di rimettere la querela. Ma anche sotto questo aspetto - sostiene ancora la Corte - tale interesse "non  è idoneo a fornire una ratio adeguata alla norma censurata che rimane intrinsecamente contraddittoria rispetto alla mancata previsione di una analoga facoltà di opposizione alla definizione del processo mediante l'applicazione della pena su richiesta delle parti e reca una rilevante menomazione al principio di ragionevole durata del processo".  

Secondo la Corte, infatti, la "facoltà di opposizione del querelante /…/ determina un ingiustificato allungamento dei tempi del processo e, soprattutto, ostacola la realizzazione dell'effetto deflattivo legato ai riti speciali di tipo premiale che, nelle intenzioni del legislatore, assume una particolare importanza per assicurare il funzionamento del processo 'accusatorio' adottato con la riforma del codice di procedura penale.".

In definitiva, la norma in esame cagiona una lesione del principio della ragionevole durata del processo, senza che la stessa sia giustificata dalle esigenza di tutela del querelante o della persona offesa, le quali, in virtù di quanto rilevato dalla Corte nella sentenza in commento, devono intendersi congruamente garantite.

La censurata facoltà si pone quindi in violazione del canone di ragionevolezza e del principio di ragionevole durata del processo, costituendo un bilanciamento degli interessi in gioco non giustificabile neppure alla luce dell'ampia discrezionalità che la giurisprudenza della Corte ha riconosciuto al legislatore nella conformazione degli istituti processuali.

In conclusione, secondo la Corte, "una volta ampliato il campo dei reati per i quali è possibile definire il procedimento con il decreto penale di condanna comprendendovi anche i reati procedibili a querela (con il dichiarato scopo di favorire sempre più il ricorso ai riti alternativi di tipo premiale per assicurare la deflazione del carico penale necessaria per l'effettivo funzionamento del rito accusatorio), l'attribuzione di una mera facoltà al querelante consistente nell'opposizione alla definizione del procedimento mediante decreto penale di condanna, introduce un evidente elemento di irrazionalità. Ciò in quanto:  a) distingue irragionevolmente la posizione del querelante rispetto a quella della persona offesa dal reato per i reati perseguibili d'ufficio; b) non corrisponde ad alcun interesse meritevole di tutela del querelante stesso; c) reca un significativo vulnus all'esigenza di rapida definizione del processo; d) si pone in contrasto sistematico con le esigenze di deflazione proprie dei riti alternativi premiali; e) è intrinsecamente contraddittoria rispetto alla mancata previsione di una analoga facoltà di opposizione alla definizione del processo mediante l'applicazione della pena su richiesta delle parti, in quanto tale rito speciale può essere una modalità di definizione del giudizio nonostante l'esercizio, da parte del querelante, del suo potere interdittivo.".

***

Sin qui le argomentazioni che giustificano la decisione della Corte, volta innanzitutto a salvaguardare l'effetto fortemente deflattivo del ricorso ai riti alternativi di tipo premiale.

La pronuncia in commento offre tuttavia almeno uno spunto di riflessione critica se si considera che anche se vero che l'attuale sistema predilige l'esigenza di sollecita definizione del processo penale rispetto all'interesse del danneggiato di avvalersi dello stesso processo ai fini del riconoscimento delle sue pretese di natura civilistica, è pur vero che il nostro ordinamento prevede che la persona offesa/danneggiata dal reato abbia la possibilità di scegliere se esercitare l'azione di risarcimento del danno nel processo penale piuttosto che in quello civile.

Data questa possibilità, ne deriva, o ne dovrebbe derivare, che la scelta circa la sede in cui far valere la pretesa risarcitoria deve, o dovrebbe, poter essere effettuata consapevolmente, cioè dopo che la persona offesa/danneggiata dal reato è stata posta in condizione di conoscere quale sia la sorte del procedimento penale nel cui ambito sono contestate le condotte che hanno causato il danno di cui intende chiedere il ristoro, e quali siano le eventuali scelte di rito alternativo dell'imputato.

Nel procedimento per decreto non v'è possibilità, de jure condito, di scegliere "a ragion veduta" se svolgere l'azione risarcitoria davanti al giudice penale o a quello civile.  Il nostro ordinamento non contempla infatti la notificazione alla persona offesa del decreto penale di condanna (articolo 460, comma 3, codice di procedura penale), di cui è previsto soltanto che sia "data comunicazione al querelante"  (articolo 459, comma 4, codice di procedura penale) senza tuttavia che sia stabilita alcuna verifica al riguardo e tanto meno una sanzione in caso di omissione. Ciò significa che la "comunicazione" del decreto penale (che sarebbe comunque un incombente in più per il personale di cancelleria già carente e oberato), è rimessa all'iniziativa dei singoli magistrati, ma non consta che essa costituisca la prassi.

Inoltre, il decreto di citazione a giudizio emesso a seguito di opposizione a decreto penale non contiene normalmente l'indicazione della persona offesa né a questa viene notificato. La citazione della persona offesa è quindi generalmente rimessa al giudice del dibattimento che esegue il controllo della "regolare costituzione delle parti" (articoli 420 e 484 codice di procedura penale e 143 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale).

Si consideri invece l'ipotesi in cui l'imputato avanzi la richiesta di 'patteggiamento' e ottenga il consenso del pubblico ministero. In questo caso, è certamente vero, come sottolinea la Corte nella sentenza in esame, che il querelante/persona offesa, anche se costituito parte civile, non ha alcun potere interdittivo del rito e potrà indirizzare la pretesa risarcitoria soltanto nella sede propria; ma è altrettanto vero che è stato messo in condizioni di conoscere la scelta di rito effettuata dall'imputato, mediante la notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare (articolo 419 codice di procedura penale) o del decreto di citazione diretta a giudizio (articolo 552 codice di procedura penale).

Sotto questo aspetto, la previsione della facoltà per il  querelante di opporsi all'emissione del decreto penale (ora censurata dalla Corte) teneva conto dell'interesse che la persona offesa dal reato perseguibile a querela ha in relazione all'esercizio dell'azione penale, in modo da operare consapevolmente la propria scelta circa la sede in cui svolgere l'azione risarcitoria.  E si spiegava anche l'innovazione di cui all'articolo 37, comma 1, della legge n. 479 del 1999, considerato che l'interesse del querelante per l'esercizio dell'azione penale è più immediatamente "tangibile" rispetto a quello della persona offesa dal reato perseguibile d'ufficio, che non è sempre (o comunque non è necessariamente) colei che ha presentato o trasmesso la notizia di reato. Senza contare che la possibilità di scegliere consapevolmente la sede di esercizio dell'azione risarcitoria dà ragione dell'affermazione ripresa dall'ordinanza n. 124 del 1999 (citata nella sentenza che si è commentata sopra), secondo la quale "l'eventuale impossibilità per il danneggiato di partecipare al processo penale non incide in modo apprezzabile sul suo diritto di difesa e, ancor prima, sul suo diritto ad agire in giudizio", poiché infatti "resta intatta la possibilità di esercitare l'azione di risarcimento del danno nella sede civile /…/".

In conclusione, l'intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 23 del 2015 in esame ha indubbiamente privilegiato l'esigenza deflattiva, ma è anche un'occasione mancata di mettere in luce la posizione che ha nel procedimento per decreto il querelante/persona offesa dal reato perseguibile a querela, rispetto alla possibilità di venire a conoscenza dell'esercizio dell'azione penale e quindi di scegliere "a ragion veduta" la sede di esercizio dell'azione di risarcimento del danno.

Emanuela Strina, avvocato in Milano

Clicca qui per scaricare la sentenza della Corte Costituzionale n. 23 del 28 gennaio 2015

SOVRAFFOLLAMENTO DELLE CARCERI: I RIMEDI RISARCITORI PER I DETENUTI

Con la nota sentenza Torreggiani della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo sono stati sospesi tutti i ricorsi proposti dai detenuti italiani in relazione all'articolo 3 CEDU per le condizioni disumane e degradanti della detenzione subita nella nostre carceri ed è stato concesso allo Stato italiano un anno di tempo (a partire dal maggio 2013, posticipato poi al giugno 2015) per adottare le misure necessarie a porre rimedio alla situazione di sovraffollamento carcerario.

Il decreto legge 26 giugno 2014 n. 92, convertito con modificazioni nella legge 11 agosto 2014 n. 117, ha inserito nell'ordinamento  penitenziario (legge 26 luglio 1974, n. 354) i "rimedi risarcitori conseguenti alla violazione dell'articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali nei confronti di soggetti detenuti o internati". Ne parliamo con Walter De Agostino, avvocato in Roma, che da tempo si occupa di queste tematiche affrontandole innanzi all'Autorità Giudiziaria Italiana nonché alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo.

Qual è il pregiudizio per il quale si può avanzare istanza risarcitoria ?

Con il decreto legge n. 92 è stata introdotta la possibilità per il detenuto di richiedere, mediante reclamo al magistrato di sorveglianza, il risarcimento del danno per i periodi di detenzione in carcere in cui ha subito un trattamento inumano e degradante come cristallizzato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo.

A partire dalla sentenza Torreggiani ed altri del 9 gennaio 2013, è stata infatti accertata la violazione dell'art. 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo in quanto i ricorrenti (detenuti in vari istituti penitenziari italiani) hanno dimostrato di aver subito un pregiudizio morale in relazione alle precarie condizioni di detenzione dovute in particolare al sovraffollamento carcerario, alle dimensioni delle celle, alle condizioni fatiscenti delle infrastrutture degli istituti di pena ed alla carenza dei servizi.

Con questa pronuncia, emessa con la procedura della sentenza pilota, è stata affermata la responsabilità dello Stato Italiano, che è stato condannato a corrispondere ai ricorrenti, a titolo di equa riparazione, somme di denaro di diversa entità (a secondo delle differenti durate del pregiudizio subito) ed è stata formalmente dichiarata l'esistenza di un problema sistemico del sistema carcerario italiano.

Per tali motivi lo Stato Italiano è stato altresì invitato ad adottare entro il termine di un anno da quando la sentenza sarà diventata definitiva (28 maggio 2014) provvedimenti legislativi finalizzati sia a garantire ai detenuti una effettiva tutela giurisdizionale dei loro diritti sia ad introdurre dei rimedi risarcitori nonché misure idonee a diminuire il sovraffollamento carcerario.

In cosa consistono i rimedi introdotti dal decreto legge n. 92?

Innanzitutto con il decreto legge n. 92 sono state introdotte alcune norme tendenti a diminuire l'applicazione della custodia cautelare in carcere ovvero degli arresti domiciliari, prevedendo, in particolare, il divieto di applicazione di queste misure cautelari nell'ipotesi in cui il giudice ritenga che, all'esito del giudizio, possa essere concessa la sospensione condizionale della pena ovvero la pena detentiva da eseguire non sia superiore a tre anni.

Con la legge di conversione n. 117/2014 sono state però introdotte delle modifiche che hanno limitato l'applicazione di tale disposizione, in particolare prevedendo l'esclusione per i procedimenti aventi ad oggetto i delitti di cui agli articoli 423 bis, 572, 612 bis e 624 bis c.p. nonché i delitti contemplati nell'articolo 4 bis della legge 26 luglio 1974, n. 354 (O.P.) ovvero quando, "rilevata l'inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell'art. 284 comma 1 (c.p.p.) ".

La normativa è stata poi modificata anche nella parte relativa all'entità della condanna, non prevedendo più il divieto per una pena residua da eseguire nella misura di tre anni bensì per una pena detentiva irrogata non superiore a tre anni. 

Il decreto legge n. 92 ha introdotto anche l'articolo 35 ter nell'O.P. avente ad oggetto i rimedi risarcitori. La sentenza Torreggiani aveva infatti evidenziato che nell'ordinamento giuridico italiano non era previsto il reclamo giurisdizionale e nemmeno la possibilità di ottenere un indennizzo per il pregiudizio subito.

I rimedi risarcitori contemplati da questa norma sono di due tipi: il primo consiste in una riduzione della pena residua da scontare in misura di un giorno ogni dieci giorni di pena espiata in condizioni di detenzione inumane e degradanti non inferiori comunque a quindici giorni. Se il numero dei giorni da detrarre risulta superiore al residuo pena da espiare, è prevista la corresponsione di 8 euro a titolo di risarcimento del danno per ogni giorno in cui ha subito la violazione dell'articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo a causa del sovraffollamento carcerario. Se invece il periodo del pregiudizio subito in carcere è inferiore a quindici giorni, verrà corrisposta direttamente la somma di denaro indicata.

Per chi invece ha terminato di scontare la condanna ovvero ha subito un periodo di custodia cautelare in carcere non computabile nella pena da eseguire, è prevista la corresponsione di 8 euro a titolo di risarcimento del danno per ogni giorno in cui ha subito tal pregiudizio.

Chi può avanzare istanza?

L'istanza può essere avanzata personalmente dal detenuto ristretto in carcere ovvero dal suo difensore munito di procura speciale  

Qual è l'autorità giudiziaria competente a decidere sull'istanza risarcitoria ?

Il detenuto deve inviare la richiesta risarcitoria mediante reclamo al magistrato di sorveglianza competente per l'istituto penitenziario in cui è recluso.

Nel caso in cui l'istante, ancorché ristretto in carcere, non sia più sottoposto ad un trattamento inumano e degradante, ovvero sia stato nel frattempo rimesso in libertà (compresa la concessione di una misura alternativa la detenzione) deve rivolgere la domanda al tribunale civile competente per la residenza.

Sono previsti termini e/o decadenze per presentare istanza?

Da questo punto di vista la nuova norma è solo apparentemente chiara: se da un lato prescrive espressamente per la persona non più detenuta in carcere un termine di sei mesi, che decorre dal momento in cui ha finito di espiare la sua pena, dall'altro nulla dice per coloro che pur detenuti abbiano ottenuto un miglioramento della loro condizione. Di fatto, la magistratura di sorveglianza si è orientata uniformemente sul principio dell'attualità del pregiudizio, che deve sussistere sia al momento della presentazione del reclamo che nel momento della decisione: in quest'ultimo caso, se il pregiudizio nelle more dell'istruttoria è venuto meno, il ricorrente viene rimesso in termini per presentare ricorso al tribunale civile. Il che, evidentemente, incide molto su modalità e tempi del c.d. ristoro.

La norma non prevede invece alcun termine di prescrizione.

Il decreto legge n. 92 ha fissato un termine di sei mesi dal momento della sua entrata in vigore (vale a dire il 28 dicembre 2014 dato che è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 28 giugno 2014) per tutti coloro che avevano subito in passato tali condizioni di detenzione. Ma va subito detto che questo termine in realtà è stato di soli quattro mesi, tenuto conto della data di pubblicazione della legge di conversione (20 agosto 2014). Inoltre, non è stato fissato un termine iniziale di decorrenza: in teoria anche la richiesta di risarcimento in relazione ad una detenzione subita in tempi remoti in violazione dell'articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo potrebbe essere oggetto del ricorso ex articolo 35 ter O.P.; ciò però potrebbe confliggere con le norme del codice civile in materia di prescrizioni dei diritti.

Quali sono i "numeri" di questo contenzioso? Sono state molte le istanze?

Sono moltissimi i reclami presentati al magistrato di sorveglianza, ed il dato numerico parte sicuramente da quel gruppo di 3.500 ricorsi pendenti innanzi alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo e dichiarati irricevibili tra il mese di settembre ed il mese di novembre 2014 alla luce del decreto legge n. 92. Se però la normativa introdotta dovesse rivelarsi inefficace, la questione dovrà tornare a essere sottoposta alla CEDU.

Pochissimi invece i reclami presentati al tribunale civile, sia per la complessità della procedura sia per i costi (seppur limitati) da sostenere per il contributo unificato.   

Quali sono le difficoltà collegate alla presentazione dei ricorsi da parte dei detenuti e ai tempi delle decisioni ?

L'obiettivo prefissato dalla nuova normativa (sollecitata per non dire intimata dalla Corte di Strasburgo) risulta difficilmente raggiungibile. E questa appare una valutazione ottimistica. La prassi ha infatti già evidenziato la criticità del sistema.

Il reclamo presentato al magistrato di sorveglianza si fonda sulla probatio diabolica che incombe sul detenuto, che deve rappresentare in modo minuzioso il pregiudizio asseritamente sofferto, pena l'inammissibilità dell'atto di doglianza. Se il detenuto riesce ad assolvere a tale onere probatorio, il reclamo impatta con i dati e le notizie fornite dal Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria (DAP) e dai Direttori degli Istituti Penitenziari chiamati in causa, che sono normalmente contrastanti con quanto lamentato dal detenuto. Si deve poi tener conto che basta un trasferimento temporaneo in altra cella, o in altra struttura, coevo al momento della decisione per rendere il pregiudizio non più attuale, con conseguente inammissibilità del ricorso ed eventuale rimessione in termini per riassumerlo innanzi al giudice civile nel termine di sei mesi. Ciò però non è esplicitamente previsto dall'articolo 35 ter O.P. e al momento si ignora quale potrà essere l'orientamento prevalente.

Per quanto riguarda invece il ricorso innanzi al tribunale civile (esperibile sia dai liberi che dai detenuti per i quali non è più attuale la violazione dell'articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo), la complessità della procedura (a cominciare dalla redazione telematica della nota di iscrizione a ruolo) rende di fatto irrinunciabile l'intervento dell'avvocato. Dal punto di vista probatorio, è poi praticamente obbligatorio fornire innanzitutto la certificazione storica delle detenzioni subite, e questo è il primo grande ostacolo, perché occorre molto tempo per ottenerla. Poi bisogna redigere il ricorso entro il termine di sei mesi dalla fine del pregiudizio. Questo termine è però opinabile, perché non è agevole individuarlo a meno che non sia terminata l'espiazione della pena. Ricordiamo che la sentenza Torreggiani non ha ad oggetto soltanto il sovraffollamento carcerario ma anche le condizioni di detenzione, la qualità delle infrastrutture e dei servizi in carcere. Il ricorso deve essere poi depositato nella cancelleria del tribunale mediante l'iscrizione a ruolo corredato di tutta la documentazione necessaria. Le comunicazioni successive della cancelleria del tribunale vengono inviate mediante posta elettronica certificata. Sarebbe stato dunque opportuno prevedere l'obbligatorietà dell'assistenza dell'avvocato per garantire effettivamente il detenuto ricorrente, e non soltanto la facoltà di intervento di quest'ultimo previo conferimento di una procura speciale ad hoc. Infine la problematica relativa ai costi del contributo unificato, di entità elevata se la doglianza riguarda lunghi periodi di detenzione, è stata sicuramente un deterrente per molti detenuti in relazione alle ridotte probabilità di successo di tale ricorso. C'è in effetti la possibilità di chiedere l' ammissione al patrocinio a spese dello Stato da parte di coloro che si trovano nelle condizioni all'uopo normativamente previste, ma la procedura rimane complessa, soprattutto per la documentazione a corredo che deve essere prodotta, e di non veloce risoluzione.                   

Il sentire diffuso è di essere di fronte ad un rimedio risarcitorio inefficace che avrà come ineludibile conseguenza, oltre l'aumento del carico di lavoro dei magistrati, la riproposizione di innumerevoli ricorsi alla CEDU. E l'ipotizzata maggiore tutela dei diritti del detenuto rischia di risolversi in una lunga posticipazione dell'attesa, e della speranza, di ottenere giustizia in relazione all'avvenuta la violazione dell'articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo.

Ci sono già decisioni?

I magistrati di sorveglianza hanno già emesso molte decisioni, rigettando la maggior parte dei reclami: tale diniego è stato fondato essenzialmente sulla base delle informazioni fornite da Direttori degli Istituti Penitenziari in relazione ai numeri del sovraffollamento, alla metratura delle celle, alla qualità dei servizi e delle infrastrutture, che avrebbero smentito quanto denunciato dai ricorrenti. In altri casi hanno dichiarato non luogo a provvedere per essere venuta meno l'attualità del pregiudizio.

Non si hanno ancora notizie, invece, dei pochi ricorsi presentati al giudice civile, per i quali è in corso l'istruttoria, vale a dire la richiesta di informazioni al DAP. Certo, tutto lascia presupporre che l'esito non sarà differente: si tratta sempre, infatti, di porre a confronto le lamentele dei detenuti con quanto contrariamente affermato dal Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria.

In conclusione, al momento sembra che il grave ed evidente problema sistemico, strutturale e di sovraffollamento accertato dai Giudici di Strasburgo non sia in realtà tale, nonostante che avesse condotto alla dichiarazione dello stato di emergenza in Italia nel gennaio 2010, prorogato poi sino al dicembre 2012 e ribadito dal Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano nel noto messaggio inviato alle Camere del Parlamento Italiano in data 8 ottobre 2013.

Emanuela Strina e Andrea Del Corno, avvocati in Milano

LA MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 51 BIS O.P. COSTA UNA NOTTE IN CARCERE

Da martedì a sabato: cronaca di un arresto che si poteva e doveva evitare.

Omar è un giovane cittadino italiano. Da marzo 2010 ha in esecuzione una pena di sei anni; ne ha trascorsi quattro in regime detentivo, usufruendo di numerosi permessi e dal febbraio 2014 ha potuto svolgere attività lavorativa esterna al carcere (articolo 21 O.P.) presso una Onlus di Milano.

Nel dicembre 2014, dopo un primo provvedimento negativo del tribunale di sorveglianza di gennaio, Omar ha ottenuto di essere affidato in prova al servizio sociale, potendo così scontare il residuo di pena fuori dal carcere.

Nel provvedimento di concessione della misura alternativa, il tribunale di sorveglianza ha infatti considerato il lungo e positivo percorso intramurario effettuato, il contesto famigliare, il "regolare andamento" dei permessi premio, il lavoro all'esterno del carcere e l'approssimarsi del fine pena; ha quindi  ritenuto che la misura dell'affidamento in prova fosse "idonea alle esigenze di reinserimento e rieducazione e per la salvaguardia della prevenzione sociale".

La decisione del tribunale di sorveglianza è stato un vero e proprio riconoscimento sia dell'impegno profuso da Omar sul piano del reinserimento sia della politica attuata nel carcere di Bollate che offre un progetto di risocializzazione efficiente e  apprezzato.

Da dicembre 2014, Omar ha dunque proseguito il suo percorso in regime di affidamento, rientrando nell'abitazione familiare.

Il primo martedì di marzo 2015, il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni di Milano ha notificato al difensore di Omar un ordine di carcerazione in relazione a una condanna di un anno e mezzo, confermata dalla Corte di Cassazione proprio nel dicembre 2014, per fatti risalenti a quattro anni prima, e che non consentiva al magistrato di sospendere l'esecuzione ai sensi del 5° comma dell'articolo 656 c.p.p.. Omar rischiava di entrare nuovamente in carcere, anche se il disposto dell'articolo 51 bis O.P. introdotto dal decreto legge n. 146 del 2013 (convertito con modificazioni dalla legge n. 10 del 2014) avrebbe potuto impedirlo.

La norma stabilisce infatti che "quando, durante l'attuazione dell'affidamento in prova al servizio sociale /…/ sopravviene un titolo di esecuzione di altra pena detentiva, il pubblico ministero informa immediatamente il magistrato di sorveglianza, formulando contestualmente le proprie richieste".  Se il magistrato di sorveglianza rileva, tenuto conto del cumulo delle pene, che permangono le condizioni previste per l'affidamento in prova (ossia che la pena da eseguire non supera i tre anni), dispone con ordinanza la prosecuzione della misura in corso; in caso contrario, ne dispone la cessazione.

Ma il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni ha ordinato la carcerazione di Omar senza sottoporre la questione al magistrato di sorveglianza.

Il difensore si è immediatamente accorto che l'articolo 51 bis O.P.  non era neppure menzionato nell'ordine di carcerazione e, confidando che esso non venisse eseguito sollecitamente, la mattina successiva alla notifica ha depositato due istanze: una al pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni affinché adottasse ogni provvedimento utile alla sospensione dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione e richiedesse al magistrato di sorveglianza la prosecuzione dell'affidamento in corso con riferimento al nuovo titolo detentivo; l'altra al magistrato di sorveglianza affinché disponesse tale ultima prosecuzione.

Alla fine della mattinata di mercoledì il magistrato di sorveglianza ha emesso un provvedimento di non luogo a provvedere ritenendo che competesse al pubblico ministero chiedere la prosecuzione dell'affidamento, in quanto non prevista un'ipotesi di istanza di parte; il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni, invece, dopo aver esaminato il provvedimento emesso dal magistrato di sorveglianza  ha rivolto la propria istanza al magistrato di sorveglianza presso il tribunale per i minorenni, il quale ultimo ha osservato che l'istanza avrebbe dovuto essere indirizzata al magistrato di sorveglianza "degli adulti", che non ha comunque declinato la propria competenza nel provvedimento di non luogo a provvedere.

Giovedì sembrava che lo stallo potesse essere superato con l'emissione da parte del pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni di un provvedimento di cumulo delle pene che debbono essere eseguite e una richiesta di prosecuzione della misura in corso al magistrato di sorveglianza "degli adulti". C'era tuttavia una difficoltà di compilazione del cosiddetto cumulo, perché i sistemi informatici della procura del tribunale per i minorenni non sono integrati con quelli della procura del tribunale ordinario; problema risolto dalla difesa di Omar che ha inviato alla cancelleria competente copia delle sentenze che dovevano essere indicate nel provvedimento.

Venerdì mattina, prima di mezzodì, il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni ha trasmesso via fax al magistrato di sorveglianza il provvedimento di cumulo con la richiesta di prosecuzione della misura. Ma il magistrato di sorveglianza non ha provveduto e venerdì sera agenti della questura di Milano hanno eseguito l'ordine di carcerazione traendo in arresto Omar, nonostante il difensore abbia potuto spiegare quale fosse la situazione.

Sabato mattina, il difensore si è rivolto al magistrato di sorveglianza di turno, il quale ha provveduto in via d'urgenza, applicando l'articolo 51 bis O.P. e disponendo la prosecuzione dell'affidamento in corso, con le medesime modalità e prescrizioni stabilite a suo tempo dal tribunale di sorveglianza.

Omar è stato scarcerato poco prima delle 14.00 del medesimo sabato, dopo aver trascorso una notte a San Vittore e parte della mattina al carcere minorile Beccaria dove era stato trasferito.

Inevitabile il rammarico del mancato esame del caso, che avrebbe consentito l'immediata applicazione dell'articolo 51 bis O.P. e avrebbe evitato un nuovo ingresso in carcere, anche se solo per poche ore.

Peccato! Questa volta, il sistema giustizia non ha funzionato e ha dato prova di scarsa coerenza e credibilità, soprattutto se si considera il ben diverso rigore con cui sono state valutate le istanze di affidamento, la prima delle quali era stata rigettata perché vi era necessità di verificare la prosecuzione del cammino che Omar aveva intrapreso verso il reinserimento sociale, cosicché fosse "evidente e sicuro" che il periodo di recidiva fosse esaurito e che lo stesso potesse "essere definitivamente avviato al percorso volto alla sua rieducazione in funzione di risocializzazione in un contesto che realizza maggiori libertà di movimento ed autodeterminazione", condizioni entrambe che sono state accertate e riscontrate sussistenti nel dicembre 2014 e di cui l'ordinanza di affidamento dà atto.

La vicenda di Omar è emblematica del mancato dialogo tra la procura del tribunale per i minorenni e il tribunale di sorveglianza; ciò ha rischiato di provocare l'interruzione del percorso rieducativo fondato sul rapporto fiduciario che si instaura fra istituzioni e detenuto e che in nessun caso dovrebbe essere pregiudicato dalla mancata applicazione di una norma creata anzi per preservare quel rapporto e il lavoro fatto.

Emanuela Strina e Andrea Del Corno, avvocati in Milano

IL PERSONALE AMMINISTRATIVO NELLE SEDI GIUDIZIARIE: QUESTIONE DI "NUMERI"

La carenza di personale amministrativo (oltreché di magistrati) è senza dubbio, e non da ora, l'emergenza più avvertita nei Palazzi di Giustizia. Ne danno conto anche Claudio Castelli e Angelo Mambriani nelle due interviste da ultimo pubblicate su questo blog.

Proprio in relazione a questo problema, due uffici giudiziari hanno recentemente fatto notizia per due iniziative adottate in direzioni diverse: Monza per la disposizione della presidente del Tribunale Di Oreste di chiudere le cancellerie al pubblico dell'utenza tutti i mercoledì per "mancanza di personale amministrativo" (novità poi rientrata a seguito della sospensiva concessa dal TAR all'Ordine degli Avvocati che aveva proposto ricorso) e Milano per l'inaugurazione dell'URP - ufficio relazioni col pubblico, che dovrebbe intercettare molto del flusso in ingresso, altrimenti diretto alle singole cancellerie.

Monza e Milano hanno fatto valere i rispettivi "numeri", ma stando ai media la riorganizzazione e razionalizzazione delle risorse attuata a Milano ha ricevuto maggior consenso. A Monza, infatti, il Ministero ha di fatto disconosciuto la "mancanza" di personale, mentre a Milano, è stato il Ministro in persona a esprimere apprezzamento per un'iniziativa che, pur tenendo conto delle carenze e della progressiva riduzione delle risorse disponibili, tenta di razionalizzare l'impegno delle cancellerie cercando al contempo di dare risposta concreta a un'istanza molto sentita dall'utenza, spesso costretta a "vagare" nei meandri del Palazzo alla ricerca del giusto interlocutore per il quesito del momento.

In entrambi i casi le ragioni sottese alle due iniziative sono state sostenute da "numeri" che hanno un riscontro certo nella realtà degli uffici giudiziari coinvolti, ma nel raggio di 30 km, pur nello stesso distretto di corte di appello, le scelte si sono orientate in direzione opposta.

A occhi terzi, sembra che sui "numeri" e su come far fronte all' emergenza attuale non sia prevista nessuna occasione di vero confronto e contraddittorio fra i singoli Palazzi e il Ministero, ché tale non può essere né la "relazione sull'amministrazione della giustizia" prevista dall'articolo 86 del Regio Decreto 30 gennaio 1941 n. 12 (Ordinamento giudiziario) né il c.d. bilancio sociale, che non è obbligatorio (anche se sempre più numerosi sono gli enti pubblici - tra i quali tribunali, corti di appello e procure -  che lo pubblicano) ed è rivolto alla cittadinanza intera.

Statistiche ministeriali troppo spesso datate non aiutano, mentre ogni anno assistiamo alla cerimonia di inaugurazione dell'anno giudiziario (cui si riferisce il citato articolo 86), che fa da cassa di risonanza a discorsi che si ripetono senza alcun afflato di novità e che potrebbe invece essere un momento di vero confronto tra realtà organizzative diverse. 

Perché dunque non ripensare alla funzione di quella cerimonia, per certi aspetti "stanca", per creare proprio in quel contesto il terreno di verifica annuale sui "numeri" propri di ciascun Palazzo, da mettere a confronto con quelli del Ministero?

Se, come è noto, ogni Palazzo di Giustizia ha un proprio sistema organizzativo, che pure dovrebbe inserirsi nel contesto generale, non sarebbe, questa, una formidabile occasione di comunicazione fra Palazzi e Ministero quanto mai necessaria per affrontare finalmente in concreto l'emergenza che più affligge il pianeta giustizia, minato nella sua efficienza?

Emanuela Strina con Andrea Del Corno, avvocati in Milano

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Clicca qui per visualizzare articolo apparso sulla cronaca della Lombardia del Corriere della Sera il 29 gennaio 2015

Clicca qui per visualizzare articolo apparso sulla cronaca di Monza e Brianza del Corriere della Sera il 30 gennaio 2015

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